【图解】胡润 VIE是制定外国投资法中的大问题

  近日,胡润研究院第三次发布“全球华人慈善榜”,共有122位全球华人慈善家上榜,总捐赠额达到了352亿元。

  中国新闻网图解新闻“图啥”栏目为您扫描这些华人慈善家。

  ●互联网倒逼传统经济转型,迫使传统的实体经济向新型的经济模式转型。进一步吸引外商投资,对国民经济的发展、增强当下国内改革的动力,依然重要。

  ●在外商投资领域中,仍有一些重要但尚未被识别出来的问题,最重要的是如何对待离岸公司,目前采用的VIE结构大多数都涉及离岸法域和离岸公司。VIE是一个很尴尬的问题。

  数据说明:2015年4月1日至2016年3月31日期间的现金捐赠、和现金相关的捐赠、有法律效力的承诺捐赠以及2016年4月-5月的过亿捐赠都统计在内。若以企业名义捐赠,企业捐赠额乘以企业家所持股份比例后计入企业家个人捐赠。

  这里所指的“华人”,包括中国本土本地人和已经取得所在国国籍的祖籍中国的外国公民,以及华人后代。

  ●相对于中国与澳大利亚签署的贸易投资协定而言,中国与美国和欧盟之间的投资协定意义更为重大,它在某种程度上左右了我国制定外国投资法的快慢。如果能很快签署双边投资协定,外国投资法的起草速度会更快。

  外国投资法的草拟一波三折,外国投资法草案中的一些问题仍无定论,需要作出深入的研究,并通过深入研究与探讨来形成共识。

  我们为什么需要外国投资法

  在这个问题上,不同的部门和群体的看法未必一致。作为一个研究者,我认为至少有几方面原因。

  一是我们需要通过对外开放,倒逼国内改革。

  倒逼改革是最近常用的一个词语,如互联网正在倒逼传统经济转型,迫使传统的实体经济向新型的经济模式转型。就外商投资来说,它曾经在中国经济发展中发挥了巨大的推动作用,提升了中国在技术、文化、产品、管理等方面的水平。然而,官方最近发布的一些数据说明,美国投资者在华投资数量有所下降,香港投资者在内地的投资纠纷增多。当然,投资数额下降、投资纠纷增多只是现象,但这种趋势持续下去,会对中国经济产生不利影响。进一步吸引外商投资,不仅有助于国民经济的发展,更有助于增强当下国内改革的动力。

  二是有关外商投资的法律法规是比较散乱的,亟待整理。

  三资企业法已实施了很多年,2010年修改合伙企业法后,外国投资者也可以选择合伙企业的投资形式。在外商投资领域,除了这些法律以外,我们在事实上还有很多行政法规、部门规章和规范性文件。在整理历史资料的过程中,我们发现,有关外国投资的规章和规范性文件之数量数以万计。如此庞大的规章和规范性文件的体系,不仅中国学者搞不清,外国学者和律师同样搞不清。通过起草外国投资法,可以集中清理现有的法律、法规和规范性文件,最终实现法律的透明化,减少行政机关滥用权力,有助于减少暗箱操作。

  最后,制定外国投资法,有助于增强投资信心。

  投资信心是非常重要的。我国从上世纪70年代末制定第一部吸引外国投资的法律,至今已经实施30多年,如果突然废止这些法律,外国投资者会担心中国改革开放的政策有变,从而极大地伤及投资者的信心。因此,比较好的选择是,总结教训,吸收三资企业法的经验,重新起草一部外国投资法,实现外商投资领域中法律秩序的延续和发展,坚定外国投资者的信心。尤其是在中国国民意识中,制定有关外国投资的法律,说明外国投资是受到了重视。换言之,制定外国投资法比不制定要好得多。

  外国投资法的草拟为何一波三折

  从最初考虑外商投资管理体制改革,到后来的三资企业法修改,再到现在提出制定外国投资法,这是一个认识逐渐深化的过程。我认为,从中可以发现几个重要的关节点。

  首先,双边投资协定意义重大,它甚至直接决定了外国投资法的进展和内容。

  习近平主席最近出访美国,欧盟也在与中国谈判双边投资协定。相对于中国与澳大利亚签署的贸易投资协定而言,中国与美国和欧盟之间的投资协定意义更为重大,它在某种程度上左右了我国制定外国投资法的快慢。如果能很快签署双边投资协定,外国投资者法的起草速度会更快。

  其次,应当注意借鉴国外的经验。

  不同国家在处理外国投资上的做法是不同的。作为研究者,我们会有意寻找一些更有价值的参考模本。欧盟的情况比较特殊,它有几十个成员国,各国在经济发展程度和法律体系上差异很大,有些国家几乎没有针对外国投资的专门法律。美国是经济强国,我国是发展中国家,两个国家的法律观念和体系有较大差别,似乎也很难直接参考。我们也研究过印度。我们在研究中发现,北美的加拿大法律似乎是更好的参照。当然,中国毕竟不是加拿大,我们有自己的传统、体系、文化,也有自己的选择,但相对而言,加拿大的法律是更值得关注的。当然,法律文本和立法技术上的困难是比较容易解决的,最重要的问题仍然是中国与美国和欧盟的谈判结果。

  最后,应当着力解决外国投资法起草中的真正问题。

  必须指出,在外商投资领域中,存在一些重要但尚未被识别出来的问题。最重要的是如何对待离岸公司。来华投资的外国投资者中,有很多是来自于离岸法域。外商投资审批机关和民众喜欢“看透”离岸公司,但绝大多数离岸公司确实很难看透,甚至难以了解离岸公司的股东和实际控制人。无法看透往往导致观察者产生心理的不确定性,也往往意味着风险较强。因此,审批机关有所顾虑,境内合作者和公众同样存在顾虑。

  如何对待离岸公司问题,是我们面临的重大问题。目前采用的VIE结构大多数都涉及离岸法域和离岸公司。我们所说的真外资与假外资、返程投资、实际控制等基本范畴,外国投资法草案规定的“外国投资”、“外国投资者”等,都是与这个问题密切相关的。我们发现离岸法域像是一个帷幔,它会妨碍你看到帷幔后面的东西。在这个问题上,我们需要建立相关的申报程序,通过必要的信息公开,消除疑惑。

  必须处理好安全审查的问题

  必须指出,我们已经开始关注安全审查问题,但经验还不多,规定不够完善。例如,在外资并购领域中引入安全审查规则,各界基本认可,也不会怀疑它的价值。但至少存在两方面重要问题:

  一是安全审查适用于并购领域,大家能够取得共识,但安全审查能否适用于绿地投资,的确是值得关注的。

  我们在研究中注意到,美国的安全审查主要适用于并购领域,但并未排斥把安全审查适用于绿地投资。换言之,绿地投资中也存在安审的必要性问题。中国经济体与美国和欧盟经济体不太一样,不仅经济发展程度不同,更重要的是价值观不同,体制也存在差异。从国民心理和管理体制来说,在绿地投资领域中引入安全审查,或许更适合我们现有的观念和体制。当然,保留政府在绿地投资领域中的安全审查的权力,并不是说它可以随便采用,而只是说要保留这种机制,并减少这种机制的实际运用。

  二是安全审查应当遵循何种法律程序。

  从国外的经验来看,安全审查在相当程度上就是一种特殊的暗箱操作,没有哪个国家敢说自己在安全审查方面是完全透明的。安全审查的不透明性,不仅仅是安全审查的重要特征,也是国外教授在研究安全审查时提出的一种分析结论,我们没有必要回避这个问题。就此而言,境内外投资者之间,很难说存在完全意义上的平等。重要的问题在于,我们要尽力澄清外国投资者对安全审查的顾虑,尽力实现公平待遇,让国内公众放心,让境外投资者尽力知晓风险。在具体规则方面,究竟是某个部门总揽安全审查的职权,还是建立某个安全审查的机制,抑或是更多借助民间评价等等,都是需要考虑的。

  VIE是一个很尴尬的问题

  在外国投资者法起草中,需要认真解决VIE的问题。VIE是一个很尴尬的问题。

  在美国和欧洲,很少有人采用VIE结构,但在中国很多领域中,却常常见到VIE结构。

  如果把这个问题看清楚,或许能够得到的一种解释或者结论,即我国现有的管制体系下,存在许多合理和不合理的法律限制。VIE结构在根本上,就是对现有管制的一种规避。当然,应该指出,有些被规避的管制是合理的,而有些被规避的管制是不合理的。如果这个分析是成立的,我们在起草外国投资法时,就面临许多需要调整和改变的规则。尤其是要取消或者废除现有规定中的不合理部分,从而使得境内外投资者尽量获得同等的投资环境和竞争条件。

  如果某种管制是合理的,却仍然有人试图规避,甚至成功地实现了规避,其中的问题就变得很复杂。

  据我所知,在美国的不少大学法学院中,有的教授就专门组织各国学生讨论中国的VIE问题,主流看法认为,VIE结构主要是用来规避管制的,在本质上是违法的。其实,如果观察一下各个时期发布的外商投资产业指导目录,我们就会发现VIE主要是用来规避管制的,用来规避外资不得从事或限制从事传媒、文化、新闻等管制的。

  VIE问题在中国之所以变得很复杂,既缘于现有的行业管制政策,又与执法不严有关。

  虽然大家普遍认为VIE是用来规避法律和管制的,执法部门却没有或很少向其提出挑战。这样,就形成了在法律上是禁止的,在实务上是无人追究的现象。随之而来,这种现实状况和做法又被不断复制,于是,VIE的应用范围越来越广,规模越来越大,参与者越来越多,最后形成了难以收拾的状况。这实际说明,在外商投资领域,我们的事中和事后监管是缺位的,这种状况应该在未来加以改进。

  在处理VIE问题上,有必要针对新老问题,设计出适合的规则。

  一是通过扩大对外开放的领域,从而减少VIE结构的利用价值。当然,如何提高开放程度问题涉及到国内改革思路,涉及到与相关国家的投资谈判。二是尽力让现有的VIE结构浮出水面,其中包括建立必要的申报规则,减少对被管制的社会关系的重大冲击。三是采用新老划断的政策,对今后再出现的VIE结构实施有效的监控和管理。四是可以对旧有的VIE结构设置一个合理的过渡期。因为现有VIE结构中,不少都牵涉到国际融资,设置一个合理的过渡期,至少有助于减少资本市场的异常波动。

  当然,如果我国在VIE问题上的态度逐渐明晰化,无论采用何种手段加以限制,都将在国际资本市场上引起波动,总会有投资者不满意。

  需要强调的是,即使如此,也必须采用明确的政策,发出明确的信号。我们能肯定的是,每个采用VIE结构的境外机构,都事先知晓VIE结构下隐藏的不法因素,他们在发行股票时,本来就有义务充分披露风险。投资者是在知晓风险的情况下投资的,因而要自行承担风险,而不应该将责任推卸给中国立法机关和监管机关。因而,如果继续暧昧下去,只会使问题变得越来越难以解决。

  (编辑:曹杨 设计:李雪瑶)

  最后,我想回到一个最基本的问题上。我国经济发展面临重大转型,遇到了很多现实困难,但绝不应该在改革开放的道路上折返回来,不应该将自己重新封闭起来。如果说上世纪70-80年代,我国经济很落后,却敢于对外开放,今天已经壮大了国力,就完全没有理由自我封闭。当然,对外开放的门有多大,是需要审时度势的,毕竟,中国庞大的市场是我们手中重要的资源,壮大国力是我们奋斗的目标。我相信,中国会沿着改革开放的道路继续前行。

  (作者为中国人民大学法学院教授)